2º P A R E C E R
JOSÉ AUGUSTO DELGADO – Parecerista. Consultor. Advogado. Magistrado durante 43 anos. Ministro Aposentado do STJ. Ex-Ministro do Tribunal Superior Eleitoral. Doutor Honoris Causa pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Idem pela Universidade Potiguar do RN. Acadêmico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Acadêmico da Academia Brasileira de Direito Tributário. Integrante da Academia de Direito Tributário das Américas. Acadêmico da Academia Norteriograndense de Letras. Acadêmico da Academia de Direito do Rio Grande do Norte. Professor Aposentado da UFRN. Professor convidado do Curso de Especialização do CEUB – Brasília. Ex-Professor da Universidade Católica de Pernambuco. Ex-Juiz Estadual. Ex-Juiz Federal.Do Instituto dos Advogados do Distrito Federal. Autor de Livros Jurídicos. Autor de mais de 200 artigos jurídicos nas áreas de Direito Civil, Tributário, Administrativo e Processual Civil. Chanceler Honorário Nacional do Centro de Integração Cultural e Empresarial de São Paulo. Especialista em Direito Civil.
Brasília, 17 de setembro de 2009.
ÍNDICE
1- A CONSULTA
02– DA CONSTITUCIONALIDADE DA PEC N. 336 DE 2009.
03 – A PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS E ESPECIFICAMENTE DA PEC N. 336 DE 2009.
O4 – A VIGÊNCIA IMEDIATA DA PEC N. 336 DE 2009.
05 – CONCLUSÃO.
EMENTA:
1 - A PEC n. 336, de 2009, já aprovada em primeiro turno pela Câmara de Deputados, após ter sido aprovada pelo Senado Federal, não contém nenhum vício de ordem formal ou material que possa provocar a sua inconstitucionalidade;
2 - Não há ambiente jurídico proporcionador de aceitação de ADIN para invalidar a referida proposta de Emenda Constitucional em todo o seu conteúdo, nem parte dela ou de qualquer expressão contida em seus dispositivos.
3 - O art. 2º da referida proposta de Emenda Constitucional, se aprovada em segundo turno e, a seguir, promulgada, não está em desacordo com qualquer postulado, princípio ou regra constitucional, pelo que a sua vigência deve ser de imediato, cabendo aos Presidentes das Câmaras Legislativas Municipais conceder posse aos eleitos por definição da Justiça Eleitoral, após efetuar a diplomação dos mesmos, tendo como base a regulamentação imposta pelos artigos 149 a 157 da Resolução n. 22.712, do Tribunal Superior Eleitoral.
4 – A PEC 336, de 2009, não implica em qualquer alteração no processo eleitoral de 2008. Ela trata da reestruturação quantitativa das Câmaras Municipais, pelo que nada impede de ter vigência imediata.
5 – A Justiça Eleitoral, ao proclamar o resultado das eleições proporcionais, diploma os eleitos e os suplentes. Estes passam a ter expectativa de direito para o exercício da titularidade da representação legislativa, quer de modo definitivo, quer temporariamente, em caso de vaga por qualquer motivo: morte, licença, renúncia, cassação ou reestruturação quantitativa da composição da Casa Legislativa para a qual concorreram.
6 – A vontade do Congresso Nacional ao proceder Emenda à Constitucional dever ser absolutamente respeitada, salvo quando ofender a cláusulas pétreas ou não obedecer ao rigorismo formal exigido para a elaboração do normativo reformador.
7 – O Estado Democrático de Direito alcança aperfeiçoamento com a imposição de segurança jurídica decorrente da vontade legítima do legislador. É função precípua do Poder Judiciário prestigiá-la quando ela é constituída com respeito integral aos postulados, aos princípios e as regras constitucionais.
01- A CONSULTA
Suplentes de Vereadores, por via de Comissão Constituída, solicitam, pela segunda vez, o nosso entendimento a respeito de aspectos jurídicos que envolvem a PEC N. 336, de 2009, aprovada pelo Senado Federal e, também, em primeiro turno pela Câmara de Deputados, no dia 09 de setembro de 2009, por maioria absoluta de votos.
A referida PEC altera a redação do inciso IV do caput do art. 29 da Constituição Federal, tratando das disposições relativas à recomposição das Câmaras Municipais.
Os consulentes indagam a respeito da constitucionalidade da referida proposta de Emenda Constitucional e a produção dos seus efeitos jurídicos, especialmente, no tocante ao direito de posse imediata dos atuais suplentes reconhecidos pela Justiça Eleitoral nas eleições de 2008.
02 – EXAME DO TEXTO DA EMENDA APROVADO, EM PRIMEIRO TURNO, PELA CÂMARA DE DEPUTADOS, CONFIRMANDO O MESMO TEOR ENVIADO PELO SENADO FEDERAL.
A Câmara de Deputados, em 09 de setembro de 2009, aprovou, por maioria absoluta de votos, a PEC n. 336 redigida nos termos propostos pelo Deputado Arnaldo Faria, relator, cujo teor transcrevemos:
“Altera a redação do inciso IV do caput do art. 29 e do artigo 29-A da Constituição Federal, tratando das disposições relativas à recomposição das Câmaras Municipais. As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3.º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:
Art. 1.º - O inciso IV do caput do art. 29 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 29 -..............................................................................................................................................
IV – para a composição das Câmaras Municipais, será observado o limite máximo de:
a) nove Vereadores, nos Municípios de até quinze mil habitantes;
b) onze Vereadores, nos Municípios de mais de quinze mil habitantes;
c) treze Vereadores, nos Municípios com mais de trinta mil habitantes e de até cinqüenta mil habitantes;
d) quinze Vereadores, nos Municípios de mais de cinqüenta mil habitantes e de até oitenta mil habitantes;
e) dezessete Vereadores, nos Municípios de mais de oitenta mil habitantes e de até cento e vinte mil habitantes;
f) dezenove Vereadores, nos Municípios de mais de cento e vinte mil habitantes e de até cento e sessenta mil habitantes;
g) vinte e um Vereadores, nos Municípios de mais de cento e sessenta mil habitantes e de até trezentos mil habitantes;
h) vinte e três Vereadores, nos Municípios de mais de trezentos mil habitantes e de até quatrocentos e cinqüenta mil habitantes;
i) vinte e cinco Vereadores, nos Municípios de mais de quatrocentos e cinqüenta mil habitantes e de até seiscentos mil habitantes;
j) vinte e sete Vereadores, nos Municípios de mais de seiscentos mil habitantes e de até setecentos e cinqüenta mil habitantes;
k) vinte e nove Vereadores, nos Municípios de mais de setecentos e cinqüenta mil habitantes e de até novecentos mil habitantes;
l) trinta e um Vereadores, nos Municípios de mais de novecentos mil habitantes e de até um milhão e cinqüenta mil habitantes;
m) trinta e três Vereadores, nos Municípios de mais de um milhão e cinqüenta mil habitantes e de até um milhão e duzentos mil habitantes;
n) trinta e cinco Vereadores, nos Municípios de mais de um milhão e duzentos mil habitantes e de até um milhão e trezentos e cinqüenta mil habitantes;
o) trinta e sete Vereadores, nos Municípios de um milhão e trezentos e cinqüenta mil habitantes e de até um milhão e quinhentos mil habitantes;
p) trinta e nove Vereadores, nos Municípios de mais de um milhão e quinhentos mil habitantes e de até um milhão e oitocentos mil habitantes;
q) quarenta e um Vereadores, nos Municípios de mais de um milhão e oitocentos mil habitantes e de até dois milhões e quatrocentos mil habitantes;
r) quarenta e três Vereadores, nos Municípios de mais de dois milhões e quatrocentos mil habitantes e de até três milhões de habitantes;
s) quarenta e cinco Vereadores, nos Municípios de mais de três milhões de habitantes e de até quatro milhões de habitantes;
t) quarenta e sete Vereadores, nos Municípios de mais de quatro milhões de habitantes e de até cinco milhões de habitantes;
u) quarenta e nove Vereadores, nos Municípios de mais de cinco milhões de habitantes e de até seis milhões de habitantes;
v) cinqüenta e um Vereadores, nos Municípios de mais de seis milhões de habitantes e de até sete milhões de habitantes;
w) cinqüenta e três Vereadores, nos Municípios de mais de sete milhões de habitantes e de até oito milhões de habitantes;
x) cinqüenta e cinco Vereadores, nos Municípios de mais de oito milhões de habitantes. ............................................................................”(NR)
Art. 2.º O art. 29-A da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 29-A ....................................................................
I – sete por cento para Municípios com população de até cem mil habitantes;
II – seis por cento para Municípios com população entre cem mil e trezentos mil habitantes;
III – cinco por cento para Municípios com população entre trezentos mil e um e quinhentos mil habitantes;
IV – quatro inteiros e cinco décimos por cento para Municípios com população entre quinhentos mil e um e três milhões de habitantes;
V – quatro por cento para Municípios com população entre três milhões e um e oito milhões de habitantes;
VI – três inteiros e cinco décimos por cento para Municípios com população acima de oito milhões e um habitantes. ..............................................................................” (NR)
Art. 3.º - Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua promulgação, produzindo efeitos:
I – o disposto no art. 1.º, a partir do processo eleitoral de 2008; e
II – o disposto no art. 2.º, a partir de 1.º de janeiro do ano subseqüente ao da promulgação desta emenda.”
O texto da referida emenda está, na data da elaboração do presente parecer, sendo apreciada pela Comissão Especial da Câmara dos Deputados, para preparar a sua redação final, com a finalidade de ser submetida, em segundo turno, ao exame do plenário da Câmara dos Deputados.
Anotamos, desde logo, que o inciso IV do art. 29 e o caput do art. 29-A da Constituição Federal têm, atualmente, a redação seguinte:
“Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:
...................................................................................................................................................
IV - número de Vereadores proporcional à população do Município, observados os seguintes limites:
a) mínimo de nove e máximo de vinte e um nos Municípios de até um milhão de habitantes;
b) mínimo de trinta e três e máximo de quarenta e um nos Municípios de mais de um milhão e menos de cinco milhões de habitantes;
c) mínimo de quarenta e dois e máximo de cinqüenta e cinco nos Municípios de mais de cinco milhões de habitantes;
...................................................................................................................................
Art. 29-A. O total da despesa do Poder Legislativo Municipal, incluídos os subsídios dos Vereadores e excluídos os gastos com inativos, não poderá ultrapassar os seguintes percentuais, relativos ao somatório da receita tributária e das transferências previstas no § 5o do art. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivamente realizado no exercício anterior:
I - oito por cento para Municípios com população de até cem mil habitantes;
II - sete por cento para Municípios com população entre cem mil e um e trezentos mil habitantes;
III - seis por cento para Municípios com população entre trezentos mil e um e quinhentos mil habitantes;
IV - cinco por cento para Municípios com população acima de quinhentos mil habitantes”.
02– DA CONSTITUCIONALIDADE DA PEC N. 336 DE 2009.
A PEC 336, de 2009, se, realmente, for aprovada pela Câmara de Deputados, em segundo turno, por quorum qualificado, será obrigatoriamente promulgada e ingressará no mundo jurídico com todos os efeitos por ela produzidos, com destaque para a categoria onde ela será inserida, o de passar a ser, com toda expressão de validade, de eficácia e de efetividade, uma norma constitucional derivada.
Configurado esse panorama, é salutar ser examinado se a referida Emenda, caso aprovada, contém algum vício formal ou material de inconstitucionalidade.
Antes porém de qualquer exame para se identificar a presença ou não de vícios materiais ou formais na PEC n. 336, de 2009, se transformada em Emenda Constitucional, é salutar registrar que o nosso ordenamento jurídico reconhece a possibilidade de controle da constitucionalidade das emendas à Constituição, seguindo as idéias pregadas na obra Normas Constitucionais Inconstitucionais (Verfassungswidrige Verfassungsnormem), do Alemão OTTO BACHOFF.
É bem verdade que, no Brasil, pela voz maior do Supremo Tribunal Federal, não se chegou ao extremo de admitir à possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias, por se considerar que o Poder Constituinte originário é autônomo, podendo alterar a ordem jurídica de modo ilimitado.
O que está assentado, tanto na doutrina, como na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é a possibilidade de controle de constitucionalidade das emendas à Constituição, sob a consideração de que o poder constituinte derivado está subordinado ao poder constituinte originário, assim como juridicamente limitado pelas cláusulas pétreas, imodificáveis.
A respeito, suficiente conferir o seguinte acórdão do Supremo Tribunal Federal, in verbis:
“O Supremo Tribunal Federal já assentou o entendimento de que é admissível a Ação Direta de Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional, quando se alega, na inicial, que esta contraria princípios imutáveis ou as chamadas cláusulas pétreas da Constituição originária. (STF – Pleno – Adin nº 1.946/DF – Medida liminar – Rel. Min. Sydney Sanches. Informativo STF, nº 241).
Em conclusão, há campo jurídico aberto para ser declarada, pelo Supremo Tribunal Federal, em ADIN, a inconstitucionalidade de emendas à Constituição, exigindo-se, contudo, para tanto, que suas disposições sejam incompatíveis com as cláusulas pétreas constantes no texto da Carta Magna ou que, no processo legislativo, tenham sido descumpridas formalidades essenciais exigidas para a sua tramitação.
Para que uma Emenda Constitucional seja considerada inconstitucional tem que ficar configurado, plenamente, que ela contém vícios formais ou materiais.
O vício formal torna-se presente quando a Emenda Constitucional é aprovada sem obediência ao rito estabelecido no art. 60, incisos e §§ da Carta Magna, a saber:
“Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem”.
O vício material que resulta em inconstitucionalidade da Emenda Constitucional é o decorrente das cláusulas pétreas, imodificáveis, que estão preconizadas no § 4º, do art. 60, da CF:
“§ 4º do art. 60 - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais”.
Dispõe, ainda, o § 5º do art. 60 que “A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa”.
Não está contaminado, até agora, de nenhum vício formal a tramitação da PEC n. 336, de 2009. Todos os requisitos exigidos pela Constituição Federal estão sendo cumpridos, a partir da fase da proposta até a votação por quorum qualificado no primeiro turno em que ela foi aprovada.
No aspecto material, a PEC n. 336, de 2009, não altera a forma federativa de Estado; não impõe modificações no voto direto, secreto, universal e periódico; não impõe nenhuma modificação no postulado que cuida da separação dos Poderes; e não trata de direitos e garantias individuais. Não atinge, portanto, nenhuma das cláusulas pétreas consideradas no corpo da Constituição Federal.
A referida PEC tem por objetivo impor uma nova configuração à Organização do Estado brasileiro, de modo específico, na recomposição do Poder Legislativo Municipal, criando duas faixas tendo por base a população de cada Município, com percentuais menores dos hoje vigorantes, conforme entendimento do Dep. Arnaldo Faria, o seu relator.
Como demonstrado, não atinge nenhuma das cláusulas pétreas veiculadas no § 4º do art. 60 da CF, pelo que a sua constitucionalidade está perfeitamente consagrada.
As espécies normativas previstas no artigo 59 da CF, incluindo-se a Emenda Constitucional, estão obrigadas ao cumprimento de requisitos formais e materiais, sob pena de serem declaradas inconstitucionais por decisão do Poder Judiciário.
A doutrina e a jurisprudência entendem que requisitos formais são conceituados como sendo as regras impostas pelo processo legislativo constitucional, regras que devem ser obrigatoriamente seguidas na tramitação de qualquer norma elencada no art. 59 da CF.
Os requisitos formais podem ser objetivos e subjetivos.
Requisitos formais objetivos são os que compõem as fases do processo legislativo denominadas de constitutiva e complementar.
Requisitos formais subjetivos são os exigidos na fase introdutória do processo legislativo, isto é, aqueles que estão vinculados ao encaminhamento do projeto da norma para análise pelo Congresso Nacional.
Requisitos materiais são os que demonstram que a proposta legislativa está em plena compatibilidade com os postulados, os princípios e as regras da Constituição Federal.
A violação de qualquer um dos requisitos acima enumerados e conceituados dá ensejo a que a inconstitucionalidade do preceito normativo seja declarada.
O exame da tramitação da PEC acima referida e a compreensão do conteúdo de sua proposta não revelam que nenhum dos requisitos acima enumerados foram violado. Conseqüentemente, não cabe nenhuma ADIN com o objetivo de declarar a total ou parcial constitucionalidade de seus dispositivos.
O ordenamento jurídico brasileiro trabalha com os sistemas difuso e concentrado de controle de constitucionalidade das normas aprovadas pelo Poder Legislativo. É um sistema misto que possui sua origem do modelo americano, criado em 1803, onde possuía como premissa a decisão arbitrária e inafastável.
Pelo sistema difuso qualquer juiz monocrático, ou tribunal (órgão jurisdicional colegiado) poderá deixar de aplicar a norma no caso concreto. Esse controle tem natureza subjetiva por atingir, apenas, interesses do autor e do réu. O juiz, ao exercê-lo, não julga a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, apenas aprecia a questão e deixa de aplicá-la por achar inconstitucional àquele caso específico que está julgando.
O sistema concentrado de apreciação da inconstitucionalidade das leis ou atos normativos federais ou estaduais utiliza as denominadas ações diretas onde não são discutidos interesses subjetivos, por não haver partes (autor e réu) envolvidas no processo. Em assim sendo, ao contrário do sistema difuso, o sistema concentrado possui natureza objetiva, com interesse maior de propor uma ADIN para discutir se uma lei é ou não inconstitucional e na manutenção da supremacia constitucional.
O sistema concentrado é exercido, apenas, pelo Supremo Tribunal Federal, órgão de cúpula do Poder Judiciário e o guardião da Constituição Federal.
O processamento e julgamento da ADIN obedece aos ditames da Lei n. LEI No 9.868, DE 10 DE NOVEMBRO DE 1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
De acordo com o referido normativo, conforme dispõe o seu art. 2º, a ADIN só pode ser proposta pelos agentes definidos no art. 103 da CF, a saber:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Uma ADIN, para ser admitida pelo Supremo Tribunal Federal, além de só ser possível o seu ingresso pelos agentes e entidades acima enumeradas, deverá, formalmente, ser apresentada por petição inicial que indicará, obrigatoriamente, os requisitos exigidos pelo art. 3º da Lei acima indicada:
“Art. 3º A petição indicará:
I - o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações;
II - o pedido, com suas especificações.
Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por advogado, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação”.
A seguir, a ADIN será regulada pelo procedimento definido nos artigos 4º a 12 da Lei n. No 9.868, DE 10 DE NOVEMBRO DE 1999,a dizer:
“Art. 4º, A petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator.
Parágrafo único. Cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial
Art. 5o Proposta a ação direta, não se admitirá desistência.
Art.. 6o O relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.
Parágrafo único. As informações serão prestadas no prazo de trinta dias contado do recebimento do pedido.
Art. 7o Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.
2o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.
Art. 8o Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias.
Art. 9o Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento.
§ 1o Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.
§ 2o O relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição.
§ 3o As informações, perícias e audiências a que se referem os parágrafos anteriores serão realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitação do relator.
Seção II
Da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade
Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias.
§ 1o O relator, julgando indispensável, ouvirá o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo de três dias.
§ 2o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.
§ 3o Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.
Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.
§ 1o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.
§ 2o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.
Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação”.
A Lei acima referida, em seus artigos 22 e seguintes, regula a forma a ser adotada na decisão da ADIN. Dispõe a respeito que:
“Art. 22. A decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros.
Art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade.
Parágrafo único. Se não for alcançada a maioria necessária à declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o número necessário para prolação da decisão num ou noutro sentido.
Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.
Art. 25. Julgada a ação, far-se-á a comunicação à autoridade ou ao órgão responsável pela expedição do ato.
Art. 26. A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória.
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.
Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal”.
Não contendo, como não contém, a PEC em referência qualquer vício formal ou material que determine a sua inconstitucionalidade, será inadmitida, de modo liminar, qualquer ADIN que contra ela for intentada ou contra qualquer um dos seus dispositivos ou expressões isoladas.
03 – A PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS E ESPECIFICAMENTE DA PEC N. 336 DE 2009
As propostas de Emendas Constitucionais, após aprovadas soberanamente pelas duas Casas do Congresso Nacional, presumem-se que estão de acordo com a vontade posta na Constituição Federal pelo constituinte originário. Elas só serão afastadas do ordenamento jurídico brasileiro se o Supremo Tribunal Federal reconhecer que elas violam cláusulas pétreas definidas na própria Carta Magna ou que estão viciadas por não terem sido cumpridas as exigências formais para a sua proposição e tramitação.
A PEC em exame, até a fase em que se encontra, não está abalada por qualquer vício material ou formal. Se for aprovada em segundo turno, pela Câmara de Deputados, resta ser promulgada e, imediatamente, começar a produzir os seus efeitos.
O conteúdo normativo da PEC em exame demonstra que não há violação as cláusulas pétreas constitucionais seguintes:
- que garantem a forma federativa do Estado;
- que impõem um desenho específico para a forma de separação dos Poderes;
- que garantem o modo como é feita a escolha dos agentes políticos pelo voto direto, secreto, universal e respeitando a periodicidade dos mandatos;
- que asseguram os direitos e garantias fundamentais, não os reduzindo, não os modificando, não os extinguindo, de modo total ou parcial;
- que garantem os direitos sociais, especialmente porque eles fortalecem os postulados da dignidade humana e da valorização da cidadania;
- que são implícitas.
Como demonstrado, a PEC em questão apresenta-se revestida de presunção absoluta de constitucionalidade.
A interposição de ADIN quando a norma ou ato normativo não apresenta qualquer vício de natureza formal ou material afeta a segurança jurídica não tem condições de prosperar. Deve, portanto, ser imediatamente repelida em homenagem ao Estado Democrático de Direito que não agasalha estado de incerteza quanto à constitucionalidade das leis.
É de ser lembrada, nesta ocasião, a doutrinação de Cecília Alencar Machado da Silva, em “Ação declaratória de constitucionalidade. Uma análise do instituto no contexto do controle jurisdicional de constitucionalidade” (Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 785, 27 ago. 2005. Disponível em:. Acesso em: 20 set. 2009), quando invocando juristas que se pronunciaram sobre a necessidade de se conviver com a certeza do direito, afirma:
“Na acepção corrente, a certeza consiste na previsibilidade das conseqüências jurídicas das ações humanas. Os homens têm a necessidade de saber como serão qualificadas objetivamente suas ações e a norma jurídica, no dizer de Lopez de Oñate, visa a garantir a ação, de maneira certa e inequívoca, de modo que seus destinatários possam contar com o que haverá de ocorrer (La Certezza Del Diritto, Milano, ª Guffre, 1968, pág. 47.)
Mais adiante lembra a citada autora:
“16. Sendo a certeza um elemento essencial à norma jurídica, uma lei ou ato normativo incerto conduz a uma situação contrária ao direito, que impõe todo esforço no sentido de sua superação (CF, Miguel Reale, Filosofia do Direito, 6ª ed., 1972, vol. 2, pág.530; Lopez de Oñale, ob. cit. Págs. 22-25). Além de tudo, como conclui Radbruch, um direito incerto é também um direito injusto, pois não é capaz de assegurar a fatos futuros tratamento igual ( lê but du droit, apud Theophilo Cavalcanti Filho, o problema da segurança do direito, Ed. Ver. dos Tribunais, 1965, pág. 81).
Em outra passagem do seu artigo, registra:
“19.... a interpretação unívoca da ordem jurídica, como pondera Mario longo, constitui também uma exigência de certeza (Certezza Del Diritto in Novíssimo Digesto Italiano, Torino, UTET, vol. 3, s/d. págs. 128-129).Como previsibilidade da valoração jurídica da ação, nota Massimo Corsale, a certeza pressupõe, no agente, a consciência de fato de que os órgãos judiciais darão à norma geral e abstrata uma interpretação coincidente com a sua ( la certezza Del diritto, Milano, ª Guiffre, 1970, pág. 403), inclusive, evidentemente, no que diz respeito à questão em torno de sua legitimidade constitucional”.
Em qualquer situação, “... o Supremo Tribunal Federal atuará em defesa da ordem jurídica constitucional, seja quando declara a inconstitucionalidade de uma norma, expurgando-a do ordenamento jurídico, seja quando pronuncia a sua
constitucionalidade, transformando a presunção relativa de sua constitucionalidade em presunção absoluta. A efetividade desses instrumentos na defesa da ordem jurídica é garantida pela eficácia geral da decisão proferida nessas ações, declarando a validade ou invalidade da norma desde que ingressou no mundo jurídico. É ainda assegurada pelas medidas cautelares, que podem ser deferidas em ambas as ações, de forma a evitar que a aplicação ou desaplicação da norma, enquanto tem curso o processo, possa criar situações irreversíveis. A Constituição fundamenta a validade de todas as normas infraconstitucionais. Ela disciplina o processo legislativo, os Poderes competentes e o procedimento a ser observado para a elaboração legislativa e torna vinculativos os seus comandos normativos. Se as leis e os atos normativos são obrigatórios em virtude da própria Constituição, segue-se que o controle de constitucionalidade só pode ser exercido nos termos em que admitido na própria lei fundamental. Só a Constituição, que disciplina a criação das leis e as torna obrigatórias, pode estabelecer os mecanismos de declaração de invalidade dessas leis, retirando-as do mundo jurídico. No controle de constitucionalidade realizado pelo sistema concentrado, apenas o Tribunal indicado na Constituição pode declarar a inconstitucionalidade da lei, pois a lei goza de presunção de constitucionalidade, que só pode ser desfeita por um órgão competente delimitado pela Constituição” (Cecília Alencar, trabalho citado).
A doutrina contemporânea tem discutido, com profundidade, o princípio denominado de presunção de constitucionalidade das leis. A respeito, nos reportamos aos fundamentos desenvolvidos por Sylvio Mota, em trabalho intitulado “Introdução ao estudo do controle de constitucionalidade das leis – parte I”, publicado no site: http://www.vemconcursos.com/opiniao/index.phtml?page_id=17 , onde está afirmado:
“O Princípio da Presunção de Constitucionalidade baseia-se na eficácia do controle preventivo e pugna pelo entendimento de que toda espécie normativa
nasce de acordo com a Constituição e, como tal, deve ser preservada. Definir constitucionalidade, portanto, parece simples, ou seja, tudo aquilo que emerge no ordenamento jurídico ordinário é presumidamente constitucional.
A questão, no entanto, torna-se muito mais complexa quando pretendemos definir o que seja inconstitucionalidade. Aplicar a lógica reversa aqui é fatal: inconstitucional seria tudo aquilo que de alguma forma contrariasse a Constituição. Não mesmo! Para definir o fenômeno da inconstitucionalidade, é imperativo que percebamos o que pode e o que não pode ser objeto dessa espécie de conflito. Sem esse cuidado elementar, corremos sério risco de confundir ilegalidade com inconstitucionalidade. Senão vejamos: As normas jurídicas podem ser divididas em duas categorias iniciais: normas constitucionais e normas infraconstitucionais.
As normas constitucionais, por sua vez, admitem uma subdivisão em normas constitucionais originárias e normas constitucionais derivadas. As primeiras, inseridas na Constituição pelo próprio Poder Constituinte Originário. Já as segundas, fruto de uma necessidade de atualização do texto constitucional, a fim de manter a sua atualidade, sendo materializadas em emendas de revisão (ao todo seis) e emendas constitucionais (até o presente momento vinte).
As normas infraconstitucionais, por sua vez, também admitem uma subdivisão em atos normativos primários e atos normativos não-primários.
Como atos normativos primários, temos todos aqueles que têm fundamento no próprio texto constitucional, ou seja, no processo legislativo inserido na Constituição. Tais atos criam, modificam e revogam relações jurídicas, obedecendo apenas aos princípios constitucionais que norteiam a sua elaboração. Segundo a doutrina, esses atos têm aptidão para ferir a Constituição e podem ser objeto, portanto, de uma ação direta de inconstitucionalidade. Como exemplo desses atos, citamos as emendas à Constituição, as emendas de revisão, as leis
complementares, as leis ordinárias, as leis delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos, as resoluções legislativas, os tratados internacionais e os atos normativos dotados de certa autonomia (que não meramente regulamentares como, por exemplo, os regimentos dos tribunais).
Por outro lado, os atos normativos não-primários não podem ser objeto de fiscalização abstrata de constitucionalidade. Estão inseridos nessa categoria todos os demais atos que derivam do poder de regulamentar ínsito ao Chefe do Poder Executivo e utilizado para suprir lacunas da lei na sua aplicação no caso concreto. Assim, temos como exemplos os decretos meramente regulamentadores, as portarias, os autos de infração, os atos normativos estrangeiros, os regulamentos, as convenções coletivas de trabalho, entre outros, sendo, inclusive, de competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder de regulamentar ou dos limites da delegação legislativa (art. 49, V da CR).
Portanto, todo cuidado é pouco. Se o examinador apresentar em uma questão um desses atos normativos não-primários e indagar que tipo de conflito existe ali, a resposta correta é ilegalidade. Isto porque o direito brasileiro não admite inconstitucionalidade por derivação, e toda a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal inclina-se nesse sentido. Apenas as normas constitucionais derivadas e os atos normativos primários têm aptidão para justificar o acionamento do controle abstrato. Se um ato normativo não-primário fere o texto constitucional, das duas uma: ou a lei que ele regulamenta (ou aplica) é inconstitucional, e como tal deve ser objeto de uma ação direta, ou houve exorbitância do poder de regulamentar e existe um conflito de ilegalidade entre o ato e a lei matriz.
Isto posto, podemos definir inconstitucionalidade como sendo a desconformidade do ato normativo primário ou da norma constitucional derivada com o conteúdo material da Constituição ou elaborada sem a observância das
normas constitucionais concernentes ao processo legislativo ou aos limites ao poder de reforma do texto constitucional”.
Assevera o doutrinador citado que a doutrina identifica vários tipos de inconstitucionalidade. Prossegue na análise dos mesmos, afirmando:
“Classificar o fenômeno da inconstitucionalidade é tarefa preliminar ao estudo do tema. Tomemos aqui as classificações mais utilizadas pelas bancas examinadoras do país.
Inconstitucionalidade Material e Princípio da Razoabilidade.
Considera-se que uma espécie normativa é materialmente inconstitucional quando o seu conteúdo, no todo ou em parte, contraria dispositivo constitucional sobre o mesmo tema. Trata-se de vício insanável de inconstitucionalidade, visto que não há como solucioná-lo sem o expurgo do texto conflitante do universo jurídico. Em regra, questões sobre esse tema apenas causam problemas se o candidato não souber diferenciar entre aquilo que pode ser objeto de controle abstrato e o que, quando muito, apenas pode causar conflitos de ilegalidades.
Ensina Clèmerson Merlin Clève que “pode ocorrer inconstitucionalidade material quando a norma, embora disciplinando matéria deixada pelo Constituinte à ‘liberdade de conformação do legislador’, tenha sido editada ‘não para realizar os concretos fins constitucionais, mas sim para prosseguir outros, diferentes ou mesmo de sinal contrário àqueles’, ou, tendo sido editada para realizar finalidades apontadas na Constituição, ofende a normativa constitucional por fazê-lo de modo inapropriado, desnecessário, desproporcional ou, em síntese, de modo não razoável. Trata-se, no primeiro caso, da hipótese tratada como desvio ou excesso de poder legislativo; no segundo, manifesta-se ofensa ao princípio da razoabilidade dos atos do Poder Público, e aqui, do Poder Legislativo. Em muitos casos a teoria do excesso de poder e o princípio da razoabilidade cobrem um mesmo campo teórico, oferecendo, portanto, soluções semelhantes
(senão idênticas) quando da aferição da legitimidade de determinados atos normativos do Poder Público”. Ressalte-se que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a inconstitucionalidade material de várias leis com base na ofensa ao princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade.
Inconstitucionalidade Formal e Processo Legislativo
As questões sobre esse tema são mais comuns pois o examinador consegue aferir quase sempre conhecimentos a respeito de processo legislativo e de controle de constitucionalidade concomitantemente. Isso porque a aferição de constitucionalidade formal exige do candidato algum conhecimento da forma de tramitação de um projeto de lei. Daí o conceito de inconstitucionalidade formal: a incompatibilidade entre a forma de tramitação (ou a competência para iniciativa legislativa) de um projeto de lei com o que determina o processo legislativo constitucional.
Conseguimos perceber duas subespécies de inconstitucionalidade formal. A inconstitucionalidade formal objetiva (também conhecida como vício de rito ou de procedimento) e a inconstitucionalidade formal subjetiva (também chamada de vício de iniciativa ou de competência). No primeiro caso, teríamos uma desobediência do rito legislativo constitucional, por exemplo: um projeto de emenda à Constituição aprovado em apenas um turno de votação em uma das Casas Legislativas em afronta ao que determina o art. 60 § 2º da CR. Já no segundo caso, a iniciativa legislativa prevista é desrespeitada, por exemplo: um projeto de lei complementar que disponha sobre o Estatuto da Magistratura apresentado pelo Procurador Geral da República, em flagrante ofensa ao art. 93, caput da Lei Maior.
Trata-se de vício sanável, bastando para tanto o refazimento tempestivo do ato ou da iniciativa viciada. Por outro lado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que a simples sanção não é suficiente para sanear um vício de iniciativa em projeto de lei cuja matéria seja de iniciativa legislativa privativa do
Presidente da República.
Inconstitucionalidade Preventiva e Repressiva
Alguns autores classificam a inconstitucionalidade quanto ao momento de sua argüição.
Assim o controle dito preventivo (ou atípico, segundo Nagib Slaib Filho) seria aquele exercido por órgãos do Poder Executivo e do Poder Legislativo quando da tramitação de um projeto de lei. Desta forma, as Comissões Permanentes de Constituição e Justiça das Casas Legislativas, o próprio Plenário ou mesmo o veto fundado em inconstitucionalidade enxergada pelo Presidente da República (art. 66, § 1º da C.R.) são formas clássicas de exercício de controle profilático de constitucionalidade. Percebe-se que incide sobre o projeto de lei e não sobre a lei. Se falhar, ainda restará a possibilidade de o Poder Judiciário evitar que lei aperfeiçoada de forma inconstitucional seja expurgada do ordenamento jurídico.
Exatamente por isso o controle repressivo (ou típico) será exercido por órgãos do Poder Judiciário, sendo acionado toda vez que não lograr êxito o controle preventivo. Incide sobre a lei que já regula relações jurídicas de forma presumidamente constitucional.
Tal classificação, contudo, não é isenta de críticas como de forma magistral nos ensina Rodrigo Lopes. Nas esteiras dos ensinamentos do insigne professor que “com base no verbete nº 473 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, cujo enunciado é ‘a administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivos de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial’, reconhece-se, pacificamente, que o órgão estatal que desempenhe atividade administrativa tem o poder-dever de anular atos que violem dispositivos legais. A fortiori, se tais atos desacatarem
comandos constitucionais, deverá o órgão anulá-los. Assim, por exemplo, se um chefe de Poder Executivo se depara com decreto de seu antecessor, em plena vigência, que repute inconstitucional, poderá, baseando-se no sobredito verbete nº 473, editar outro decreto anulando aquele por inconstitucionalidade. Neste caso, como se torna evidente, exerceu-se controle da constitucionalidade político (rectius: não-jurisdicional) e repressivo”. Acrescente-se à lição do autor o fato de que a doutrina e o próprio Supremo Tribunal Federal vêm reconhecendo a possibilidade de um chefe do Poder Executivo simplesmente não aplicar uma lei ou um decreto que entenda inconstitucional até que o controle abstrato repressivo seja acionado e se pronuncie, ainda que liminarmente, sobre o conflito”.
Diante de tudo quanto exposto, temos caracterizada a presunção absoluta da constitucionalidade da PEC n. 336, de 2009, ora comentada, não havendo lugar para ser atacada por ADIN.
O4 – A VIGÊNCIA IMEDIATA DA PEC N. 336 DE 2009.
O art. 3.º da PEC n. 336, de 1009, determina:
“Art. 3º - Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua promulgação, produzindo efeitos:
I – o disposto no art. 1.º, a partir do processo eleitoral de 2008; e
II – o disposto art. 2.º, a partir de 1.º de janeiro do ano subseqüente ao da promulgação desta emenda.”
Expressa, com caráter imperativo, o inciso I, do art. 3º, a PEC n. 336, que, ao ser aprovada, ela produz efeitos retroativos alcançando o processo eleitoral de 2008.
O ordenamento jurídico constitucional brasileiro tem convivido, pacificamente, com Emendas Constitucionais produzindo efeitos retroativos, conforme podem ser conferidos os normativos seguintes:
- A Emenda Constitucional n. 47, de 5 de julho de 2005, que alterou os arts. 37, 40, 195 e 201 da Constituição Federal, para dispor sobre a previdência social, e deu outras providências, em seu art. 6º determinou: “Art. 6º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação, com efeitos retroativos à data de vigência da Emenda Constitucional nº 41, de 2003.
- A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 53, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2006, que deu nova redação aos arts. 7º, 23, 30, 206, 208, 211 e 212 da Constituição Federal e ao art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, determinou em seu art. 3º: “Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação, mantidos os efeitos do art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, conforme estabelecido pela Emenda Constitucional nº 14, de 12 de setembro de 1996, até o início da vigência dos Fundos, nos termos desta Emenda Constitucional”.
- A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 52, DE 8 DE MARÇO DE 2006, que deu nova redação nova redação ao § 1º do art. 17 da Constituição Federal para disciplinar as coligações eleitorais, dispôs em seu art. 2º: “Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação, aplicando-se às eleições que ocorrerão no ano de 2002”.
Convém registrar que a mencionada emenda foi questionada no STF pela ADIN N. 3.685-8, que, ao ser julgada, proclamou :
“O Tribunal, por unanimidade, resolveu questão de ordem suscitada pela Relatora no sentido de que não é o julgamento da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental prioritário em relação ao da Ação Direta de Inconstitucionalidade, podendo ser iniciado o julgamento desta. Por unanimidade, o Tribunal rejeitou a preliminar suscitada pela Advocacia Geral da União de ausência de fundamentação do pedido. O Tribunal, por unanimidade, admitiu como
amici curiae a Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro; o Partido do Movimento Democrático Brasileiro-PMDB; o Partido da Frente Liberal-PFL; o Partido Democrático Trabalhista-PDT, e o Partido Popular Socialista-PPS; e inadmitiu quanto ao Partido Social Liberal-PSL. O Tribunal, por maioria, julgou procedente a ação para fixar que o § 1º do artigo 17 da Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 52, de oito de março de 2006, não se aplica às eleições de 2006, remanescendo aplicável a tal eleição a redação original do mesmo artigo vencido os Senhores Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence, nessa parte, sendo que o Senhor Ministro Marco Aurélio entendeu prejudicada a ação, no que diz respeito à segunda parte do artigo 2º, da referida emenda, quanto à expressão “aplicando-se às eleições que ocorrerão no ano de 2002”. Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim. Falaram: pelo requerente, o Dr. Roberto Antonio Busato, Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; pelo requerido, o Dr. Alberto Cascais, Advogado-Geral do Senado Federal; pelos amici curiae Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, o Dr. Marcelo Cerqueira, e pelo PMDB, PFL, PPS e PDT, o Dr. Admar Gonzaga Neto; pela Advocacia Geral da União, o Ministro Álvaro Augusto Ribeiro Costa, Advogado-Geral da União e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de Souza, Procurador-Geral da República. - Plenário, 22.03.2006. - Acórdão, DJ 10.08.2006”.
A referida decisão foi ementada do modo seguinte:
“Ementa - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2º DA EC 52, DE 08.03.06. APLICAÇÃO IMEDIATA DA NOVA REGRA SOBRE COLIGAÇÕES PARTIDÁRIAS ELEITORAIS, INTRODUZIDA NO TEXTO DO ART. 17, § 1º, DA CF. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI ELEITORAL (CF, ART. 16) E ÀS GARANTIAS INDIVIDUAIS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (CF, ART. 5º, CAPUT, E LIV). LIMITES MATERIAIS À ATIVIDADE DO LEGISLADOR CONSTITUINTE REFORMADOR. ARTS. 60, § 4º, IV, E 5º, § 2º, DA CF.
1. Preliminar quanto à deficiência na fundamentação do pedido formulado afastada, tendo em vista a sucinta porém suficiente demonstração da tese de violação constitucional na inicial deduzida em juízo.
2. A inovação trazida pela EC 52/06 conferiu status constitucional à matéria até então integralmente regulamentada por legislação ordinária federal, provocando, assim, a perda da validade de qualquer restrição à plena autonomia das coligações partidárias no plano federal, estadual, distrital e municipal.
3. Todavia, a utilização da nova regra às eleições gerais que se realizarão a menos de sete meses colide com o princípio da anterioridade eleitoral, disposto no art. 16 da CF, que busca evitar a utilização abusiva ou casuística do processo legislativo como instrumento de manipulação e de deformação do processo eleitoral (ADI 354, rel. Min. Octavio Glote, DJ 12.02.93).
4. Enquanto o art. 150, III, b, da CF encerra garantia individual do contribuinte (ADI 939, rel. Min. Sydney Sanches, DJ 18.03.94), o art. 16 representa garantia individual do cidadão-eleitor, detentor originário do poder exercido pelos representantes eleitos e “a quem assiste o direito de receber, do Estado, o necessário grau de segurança e de certeza jurídicas contra alterações abruptas das regras inerentes à disputa eleitoral” (ADI 3.345, rel. Min. Celso de Mello).
5. Além de o referido princípio conter, em si mesmo, elementos que o caracterizam como uma garantia fundamental oponível até mesmo à atividade do legislador constituinte derivado, nos termos dos arts. 5º, § 2º, e 60, § 4º, IV, a burla ao que contido no art. 16 ainda afronta os direitos individuais da segurança jurídica (CF, art. 5º, caput) e do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV).
6. A modificação no texto do art. 16 pela EC 4/93 em nada alterou seu conteúdo principio lógico fundamental. Tratou-se de mero aperfeiçoamento técnico levado a efeito para facilitar a regulamentação do processo eleitoral.
7. Pedido que se julga procedente para dar interpretação conforme no sentido de que a inovação trazida no art. 1º da EC 52/06 somente seja aplicada depois de decorrido um ano da data de sua vigência.
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE COM PEDIDO DE EFEITOS MODIFICATIVOS. DECISÃO EMBARGADA QUE, AO APRECIAR A CONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 17 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 52/2006, A ELE DEU INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA EXCLUIR DE SEU ALCANCE AS ELEIÇÕES DE 2006.
1. A realização das eleições 2006 torna prejudicado o pedido do Embargante para que a elas se aplique a nova redação dada pela Emenda Constitucional n. 52/2006.
2. Embargos de declaração prejudicados.”
A referida decisão não tem similitude com o art. 2º da PEC n. 336, de 2009, já aprovada em primeiro turno pela Câmara dos Deputados.
Na ADIN examinada não se permitiu que a Emenda Constitucional n. 52/06 tivesse aplicação retroativa porque ia de encontro ao determinado no art. 16 da Constituição Federal, sob o fundamento de que o art. 16 representa garantia individual do cidadão-eleitor, detentor originário do poder exercido pelos representantes eleitos e “a quem assiste o direito de receber, do Estado, o necessário grau de segurança e de certeza jurídicas contra alterações abruptas das regras inerentes à disputa eleitoral” (ADI 3.345, rel. Min. Celso de Mello).
No caso da PEC n. 336, de 2009, a disputa eleitoral já está consumada. Ela foi desenvolvida de acordo com a legislação eleitoral vigente na época das eleições. Com base nela, os eleitos e os suplentes estão definidos.
O processo eleitoral está findo, consumado, pelo que a aplicação retroativa da PEC n. 336, DAE 2009, em nada irá atingir a vontade do eleitor, nem prejudicar os objetivos partidários. Há uma definição consagrada sobre a vontade do eleitor. Este votou em todos os candidatos e a lei ordinária definiu os eleitos e os suplentes. Estes suplentes possuem uma expectativa de direito de serem chamados a assumir a titularidade da representação eleitoral em caso de vaga do cargo ou de sua ampliação.
A PEC n. 336, de 2009, conforme já afirmamos, tem por finalidade impor uma nova estrutura a organização legislativa dos Municípios. Ela em nada altera o processo eleitoral, não o desconfigura, nem modifica os seus efeitos.
A regra do art. 2º, portanto, ao definir que a recomposição do número de vereadores tem aplicação imediata não tem qualquer relação com o art. 16 da CF. A mensagem da emenda é no sentido de que o disposto no art. 1.º, isto é, a recomposição quantitativa da Câmara de Vereadores aplica-se, retroativamente, considerando-se o panorama instituído pelo processo eleitoral de 2008. Lembramos que o processo eleitoral está consumado e que, na atualidade, impõe o seguinte panorama: a) vereadores eleitos; b) vereadores suplentes. São duas categorias: a primeira tem o direito de exercer as atribuições da representação que o eleitor conferiu aos eleitos; a segunda tem uma expectativa de direito que se concretizará quando vaga existir na composição das Câmaras de Vereadores por qualquer motivo: morte do titular, renúncia, cassação do mandato, aumento de vagas, etc.
Cabe ressaltar, que o decidido pelo Tribunal Superior Eleitoral, na Consulta nº 1.421/2007 (Resolução nº 22.556/2007), não pode se sobrepor ao determinado no art. 2º da PEC n. 336 de 2009. Esta não altera o processo eleitoral. Pelo contrário. Reconhece a sua integridade e os seus efeitos em face de sua consolidação. A recomposição do número de vereadores por Emenda Constitucional não constitui fase de processo eleitoral. É norma de organização do Poder Legislativo Municipal, conforme já afirmado.
É de ser lembrado que o TSE tem entendido que a definição do número de vereadores não integra o processo eleitoral (RMS 2.062-RS, Rel. Min. Marco Aurélio). O que o TSE não aceita é a alteração desse número no curso das eleições por produzir conseqüências não compatíveis com a segurança jurídica. Após ultimado o processo eleitoral, conhecendo-se os eleitos e os suplentes, a recomposição do número de vereadores em cada Câmara Municipal não afeta a segurança jurídica e não ofende aos direitos da cidadania, haja vista que esta, pelo
seu voto, manifestou a sua vontade consagrando os eleitos e os suplentes.
Estamos convencidos de que a definição do número de vereadores não integra o processo eleitoral e não se sujeita ao princípio da anterioridade (art. 16). Por tal convencimento, afirmamos que o número de vagas disputadas na eleição proporcional pode ser alterado por Emenda Constitucional e receber efeitos retroativos, haja vista que o processo eleitoral está encerrado e são conhecidos os eleitos e os suplentes. Estes estão aptos, após os procedimentos a serem realizados pela Justiça Eleitoral consistentes na definição dos que são considerados eleitos em face do aumento de vagas, a serem chamados para o exercício da representação política que lhes foi conferida livremente pelo eleitor.
Não vislumbramos que a PEC n. 336, de 2009, provoque anormalidade substancial no Legislativo Municipal. Assim pensamos porque, pela via do processo eleitoral consumado, há a definição dos eleitos e dos suplentes. A posse dos suplentes, em razão da recomposição quantitativa da Casa Legislativa Municipal feita por Emenda Constitucional, não fere nenhum postulado, nenhum princípio ou regra constitucional.
A soberania do Poder Legislativo em aprovar uma reestruturação quantitativa no Poder Legislativo Municipal, de imediato, há de ser respeitada, especialmente quando é feita por Emenda Constitucional que se apresenta sem qualquer vício formal ou material.
Reafirmamos o entendimento de que a PEC n. 336, de 2009, não introduz nenhuma alteração no processo eleitoral. Ela cuida, conforme expressa claramente o seu conteúdo, de reorganização da composição do Poder Legislativo Municipal. As regras do jogo eleitoral foram obedecidas e resultaram na definição de eleitos e suplentes. Nada será alterado quanto a essa definição manifestada pela vontade popular.
Há de se conceber que, de acordo com as regras do nosso ordenamento jurídico eleitoral, há diferença conceitual entre as figuras do titular e do suplente de mandato eletivo. O titular é o candidato que se elegeu para vaga definida, foi diplomado e está apto a exercer o seu mandato. O suplente só passa a gozar dessas prerrogativas se convocado for convocado em razão de existência de vaga por morte do titular, por renúncia, por cassação do seu mandato e por ampliação da composição do Poder Legislativo. Ele recebe um diploma de suplente que lhe coloca em patamar de gozar de expectativa de um direito.
Por último, as atenções jurídicas devem ser voltadas para o fato de que os suplentes, nas eleições proporcionais, da mesma forma que os eleitos, são diplomados, conforme determina o art. 158 da Resolução n. 22,712, que vigorou para as eleições de 2008:
“Art. 158. Os candidatos eleitos aos cargos de prefeito e de vereador, assim como os vices e suplentes, receberão diplomas assinados pelo presidente da Junta Eleitoral (Código Eleitoral, art. 215, caput).
Parágrafo único. Dos diplomas deverá constar o nome do candidato, a indicação da legenda sob a qual concorreu, isoladamente ou em coligação, o cargo para o qual foi eleito ou a sua classificação como suplente e, facultativamente, outros dados a critério da Justiça Eleitoral (Código Eleitoral, art. 215, p. Único).”
Ora, a diplomação dos suplentes, após transitada em julgado, outorga-lhes a expectativa do direito de, em caso de vaga, por qualquer motivo, ser alçado a condição de titular, quer de forma provisória, quer de forma definitiva, especialmente por determinação de Emenda Constitucional.
05 – CONCLUSÃO
Em face de tudo quanto exposto, formulamos, em forma de enunciados, as conclusões seguintes:
a) A PEC n. 336, de 2009, já aprovada em primeiro turno pela Câmara de Deputados, após ter sido aprovada pelo Senado Federal, não contém nenhum vício de ordem formal ou material que possa provocar a sua inconstitucionalidade;
b) não há ambiente jurídico proporcionador de aceitação de ADIN para invalidar a referida proposta de Emenda Constitucional em todo o seu conteúdo, nem parte dela ou de qualquer expressão contida em seus dispositivos;
c) o art. 2º da referida proposta de Emenda Constitucional, se aprovada em segundo turno e, a seguir, promulgada, não está em desacordo com qualquer postulado, princípio ou regra constitucional, pelo que a sua vigência deve ser de imediato, cabendo aos Presidentes das Câmaras Legislativas Municipais conceder posse aos eleitos por definição da Justiça Eleitoral, após efetuar a diplomação dos mesmos, tendo como base a regulamentação imposta pelos artigos 149 a 157 da Resolução n. 22.712, do Tribunal Superior Eleitoral.
É o parecer, salvo melhor juízo.
Brasília, 20 de setembro de 2009.
JOSÉ AUGUSTO DELGADO – Parecerista. Consultor. Advogado. Magistrado durante 43 anos. Ministro Aposentado do STJ. Ex-Ministro do Tribunal Superior Eleitoral. Doutor Honoris Causa pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Idem pela Universidade Potiguar do RN. Acadêmico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Acadêmico da Academia Brasileira de Direito Tributário. Integrante da Academia de Direito Tributário das Américas. Acadêmico da Academia Norteriograndense de Letras. Acadêmico da Academia de Direito do Rio Grande do Norte. Professor Aposentado da UFRN. Professor convidado do Curso de Especialização do CEUB – Brasília. Ex-Professor da Universidade Católica de Pernambuco. Ex-Juiz Estadual. Ex-Juiz Federal.Do Instituto dos Advogados do Distrito Federal. Autor de Livros Jurídicos. Autor de mais de 200 artigos jurídicos nas áreas de Direito Civil, Tributário, Administrativo e Processual Civil. Chanceler Honorário Nacional do Centro de Integração Cultural e Empresarial de São Paulo. Especialista em Direito Civil.
Brasília, 17 de setembro de 2009.
ÍNDICE
1- A CONSULTA
02– DA CONSTITUCIONALIDADE DA PEC N. 336 DE 2009.
03 – A PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS E ESPECIFICAMENTE DA PEC N. 336 DE 2009.
O4 – A VIGÊNCIA IMEDIATA DA PEC N. 336 DE 2009.
05 – CONCLUSÃO.
EMENTA:
1 - A PEC n. 336, de 2009, já aprovada em primeiro turno pela Câmara de Deputados, após ter sido aprovada pelo Senado Federal, não contém nenhum vício de ordem formal ou material que possa provocar a sua inconstitucionalidade;
2 - Não há ambiente jurídico proporcionador de aceitação de ADIN para invalidar a referida proposta de Emenda Constitucional em todo o seu conteúdo, nem parte dela ou de qualquer expressão contida em seus dispositivos.
3 - O art. 2º da referida proposta de Emenda Constitucional, se aprovada em segundo turno e, a seguir, promulgada, não está em desacordo com qualquer postulado, princípio ou regra constitucional, pelo que a sua vigência deve ser de imediato, cabendo aos Presidentes das Câmaras Legislativas Municipais conceder posse aos eleitos por definição da Justiça Eleitoral, após efetuar a diplomação dos mesmos, tendo como base a regulamentação imposta pelos artigos 149 a 157 da Resolução n. 22.712, do Tribunal Superior Eleitoral.
4 – A PEC 336, de 2009, não implica em qualquer alteração no processo eleitoral de 2008. Ela trata da reestruturação quantitativa das Câmaras Municipais, pelo que nada impede de ter vigência imediata.
5 – A Justiça Eleitoral, ao proclamar o resultado das eleições proporcionais, diploma os eleitos e os suplentes. Estes passam a ter expectativa de direito para o exercício da titularidade da representação legislativa, quer de modo definitivo, quer temporariamente, em caso de vaga por qualquer motivo: morte, licença, renúncia, cassação ou reestruturação quantitativa da composição da Casa Legislativa para a qual concorreram.
6 – A vontade do Congresso Nacional ao proceder Emenda à Constitucional dever ser absolutamente respeitada, salvo quando ofender a cláusulas pétreas ou não obedecer ao rigorismo formal exigido para a elaboração do normativo reformador.
7 – O Estado Democrático de Direito alcança aperfeiçoamento com a imposição de segurança jurídica decorrente da vontade legítima do legislador. É função precípua do Poder Judiciário prestigiá-la quando ela é constituída com respeito integral aos postulados, aos princípios e as regras constitucionais.
01- A CONSULTA
Suplentes de Vereadores, por via de Comissão Constituída, solicitam, pela segunda vez, o nosso entendimento a respeito de aspectos jurídicos que envolvem a PEC N. 336, de 2009, aprovada pelo Senado Federal e, também, em primeiro turno pela Câmara de Deputados, no dia 09 de setembro de 2009, por maioria absoluta de votos.
A referida PEC altera a redação do inciso IV do caput do art. 29 da Constituição Federal, tratando das disposições relativas à recomposição das Câmaras Municipais.
Os consulentes indagam a respeito da constitucionalidade da referida proposta de Emenda Constitucional e a produção dos seus efeitos jurídicos, especialmente, no tocante ao direito de posse imediata dos atuais suplentes reconhecidos pela Justiça Eleitoral nas eleições de 2008.
02 – EXAME DO TEXTO DA EMENDA APROVADO, EM PRIMEIRO TURNO, PELA CÂMARA DE DEPUTADOS, CONFIRMANDO O MESMO TEOR ENVIADO PELO SENADO FEDERAL.
A Câmara de Deputados, em 09 de setembro de 2009, aprovou, por maioria absoluta de votos, a PEC n. 336 redigida nos termos propostos pelo Deputado Arnaldo Faria, relator, cujo teor transcrevemos:
“Altera a redação do inciso IV do caput do art. 29 e do artigo 29-A da Constituição Federal, tratando das disposições relativas à recomposição das Câmaras Municipais. As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3.º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:
Art. 1.º - O inciso IV do caput do art. 29 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 29 -..............................................................................................................................................
IV – para a composição das Câmaras Municipais, será observado o limite máximo de:
a) nove Vereadores, nos Municípios de até quinze mil habitantes;
b) onze Vereadores, nos Municípios de mais de quinze mil habitantes;
c) treze Vereadores, nos Municípios com mais de trinta mil habitantes e de até cinqüenta mil habitantes;
d) quinze Vereadores, nos Municípios de mais de cinqüenta mil habitantes e de até oitenta mil habitantes;
e) dezessete Vereadores, nos Municípios de mais de oitenta mil habitantes e de até cento e vinte mil habitantes;
f) dezenove Vereadores, nos Municípios de mais de cento e vinte mil habitantes e de até cento e sessenta mil habitantes;
g) vinte e um Vereadores, nos Municípios de mais de cento e sessenta mil habitantes e de até trezentos mil habitantes;
h) vinte e três Vereadores, nos Municípios de mais de trezentos mil habitantes e de até quatrocentos e cinqüenta mil habitantes;
i) vinte e cinco Vereadores, nos Municípios de mais de quatrocentos e cinqüenta mil habitantes e de até seiscentos mil habitantes;
j) vinte e sete Vereadores, nos Municípios de mais de seiscentos mil habitantes e de até setecentos e cinqüenta mil habitantes;
k) vinte e nove Vereadores, nos Municípios de mais de setecentos e cinqüenta mil habitantes e de até novecentos mil habitantes;
l) trinta e um Vereadores, nos Municípios de mais de novecentos mil habitantes e de até um milhão e cinqüenta mil habitantes;
m) trinta e três Vereadores, nos Municípios de mais de um milhão e cinqüenta mil habitantes e de até um milhão e duzentos mil habitantes;
n) trinta e cinco Vereadores, nos Municípios de mais de um milhão e duzentos mil habitantes e de até um milhão e trezentos e cinqüenta mil habitantes;
o) trinta e sete Vereadores, nos Municípios de um milhão e trezentos e cinqüenta mil habitantes e de até um milhão e quinhentos mil habitantes;
p) trinta e nove Vereadores, nos Municípios de mais de um milhão e quinhentos mil habitantes e de até um milhão e oitocentos mil habitantes;
q) quarenta e um Vereadores, nos Municípios de mais de um milhão e oitocentos mil habitantes e de até dois milhões e quatrocentos mil habitantes;
r) quarenta e três Vereadores, nos Municípios de mais de dois milhões e quatrocentos mil habitantes e de até três milhões de habitantes;
s) quarenta e cinco Vereadores, nos Municípios de mais de três milhões de habitantes e de até quatro milhões de habitantes;
t) quarenta e sete Vereadores, nos Municípios de mais de quatro milhões de habitantes e de até cinco milhões de habitantes;
u) quarenta e nove Vereadores, nos Municípios de mais de cinco milhões de habitantes e de até seis milhões de habitantes;
v) cinqüenta e um Vereadores, nos Municípios de mais de seis milhões de habitantes e de até sete milhões de habitantes;
w) cinqüenta e três Vereadores, nos Municípios de mais de sete milhões de habitantes e de até oito milhões de habitantes;
x) cinqüenta e cinco Vereadores, nos Municípios de mais de oito milhões de habitantes. ............................................................................”(NR)
Art. 2.º O art. 29-A da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 29-A ....................................................................
I – sete por cento para Municípios com população de até cem mil habitantes;
II – seis por cento para Municípios com população entre cem mil e trezentos mil habitantes;
III – cinco por cento para Municípios com população entre trezentos mil e um e quinhentos mil habitantes;
IV – quatro inteiros e cinco décimos por cento para Municípios com população entre quinhentos mil e um e três milhões de habitantes;
V – quatro por cento para Municípios com população entre três milhões e um e oito milhões de habitantes;
VI – três inteiros e cinco décimos por cento para Municípios com população acima de oito milhões e um habitantes. ..............................................................................” (NR)
Art. 3.º - Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua promulgação, produzindo efeitos:
I – o disposto no art. 1.º, a partir do processo eleitoral de 2008; e
II – o disposto no art. 2.º, a partir de 1.º de janeiro do ano subseqüente ao da promulgação desta emenda.”
O texto da referida emenda está, na data da elaboração do presente parecer, sendo apreciada pela Comissão Especial da Câmara dos Deputados, para preparar a sua redação final, com a finalidade de ser submetida, em segundo turno, ao exame do plenário da Câmara dos Deputados.
Anotamos, desde logo, que o inciso IV do art. 29 e o caput do art. 29-A da Constituição Federal têm, atualmente, a redação seguinte:
“Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:
...................................................................................................................................................
IV - número de Vereadores proporcional à população do Município, observados os seguintes limites:
a) mínimo de nove e máximo de vinte e um nos Municípios de até um milhão de habitantes;
b) mínimo de trinta e três e máximo de quarenta e um nos Municípios de mais de um milhão e menos de cinco milhões de habitantes;
c) mínimo de quarenta e dois e máximo de cinqüenta e cinco nos Municípios de mais de cinco milhões de habitantes;
...................................................................................................................................
Art. 29-A. O total da despesa do Poder Legislativo Municipal, incluídos os subsídios dos Vereadores e excluídos os gastos com inativos, não poderá ultrapassar os seguintes percentuais, relativos ao somatório da receita tributária e das transferências previstas no § 5o do art. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivamente realizado no exercício anterior:
I - oito por cento para Municípios com população de até cem mil habitantes;
II - sete por cento para Municípios com população entre cem mil e um e trezentos mil habitantes;
III - seis por cento para Municípios com população entre trezentos mil e um e quinhentos mil habitantes;
IV - cinco por cento para Municípios com população acima de quinhentos mil habitantes”.
02– DA CONSTITUCIONALIDADE DA PEC N. 336 DE 2009.
A PEC 336, de 2009, se, realmente, for aprovada pela Câmara de Deputados, em segundo turno, por quorum qualificado, será obrigatoriamente promulgada e ingressará no mundo jurídico com todos os efeitos por ela produzidos, com destaque para a categoria onde ela será inserida, o de passar a ser, com toda expressão de validade, de eficácia e de efetividade, uma norma constitucional derivada.
Configurado esse panorama, é salutar ser examinado se a referida Emenda, caso aprovada, contém algum vício formal ou material de inconstitucionalidade.
Antes porém de qualquer exame para se identificar a presença ou não de vícios materiais ou formais na PEC n. 336, de 2009, se transformada em Emenda Constitucional, é salutar registrar que o nosso ordenamento jurídico reconhece a possibilidade de controle da constitucionalidade das emendas à Constituição, seguindo as idéias pregadas na obra Normas Constitucionais Inconstitucionais (Verfassungswidrige Verfassungsnormem), do Alemão OTTO BACHOFF.
É bem verdade que, no Brasil, pela voz maior do Supremo Tribunal Federal, não se chegou ao extremo de admitir à possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias, por se considerar que o Poder Constituinte originário é autônomo, podendo alterar a ordem jurídica de modo ilimitado.
O que está assentado, tanto na doutrina, como na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é a possibilidade de controle de constitucionalidade das emendas à Constituição, sob a consideração de que o poder constituinte derivado está subordinado ao poder constituinte originário, assim como juridicamente limitado pelas cláusulas pétreas, imodificáveis.
A respeito, suficiente conferir o seguinte acórdão do Supremo Tribunal Federal, in verbis:
“O Supremo Tribunal Federal já assentou o entendimento de que é admissível a Ação Direta de Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional, quando se alega, na inicial, que esta contraria princípios imutáveis ou as chamadas cláusulas pétreas da Constituição originária. (STF – Pleno – Adin nº 1.946/DF – Medida liminar – Rel. Min. Sydney Sanches. Informativo STF, nº 241).
Em conclusão, há campo jurídico aberto para ser declarada, pelo Supremo Tribunal Federal, em ADIN, a inconstitucionalidade de emendas à Constituição, exigindo-se, contudo, para tanto, que suas disposições sejam incompatíveis com as cláusulas pétreas constantes no texto da Carta Magna ou que, no processo legislativo, tenham sido descumpridas formalidades essenciais exigidas para a sua tramitação.
Para que uma Emenda Constitucional seja considerada inconstitucional tem que ficar configurado, plenamente, que ela contém vícios formais ou materiais.
O vício formal torna-se presente quando a Emenda Constitucional é aprovada sem obediência ao rito estabelecido no art. 60, incisos e §§ da Carta Magna, a saber:
“Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem”.
O vício material que resulta em inconstitucionalidade da Emenda Constitucional é o decorrente das cláusulas pétreas, imodificáveis, que estão preconizadas no § 4º, do art. 60, da CF:
“§ 4º do art. 60 - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais”.
Dispõe, ainda, o § 5º do art. 60 que “A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa”.
Não está contaminado, até agora, de nenhum vício formal a tramitação da PEC n. 336, de 2009. Todos os requisitos exigidos pela Constituição Federal estão sendo cumpridos, a partir da fase da proposta até a votação por quorum qualificado no primeiro turno em que ela foi aprovada.
No aspecto material, a PEC n. 336, de 2009, não altera a forma federativa de Estado; não impõe modificações no voto direto, secreto, universal e periódico; não impõe nenhuma modificação no postulado que cuida da separação dos Poderes; e não trata de direitos e garantias individuais. Não atinge, portanto, nenhuma das cláusulas pétreas consideradas no corpo da Constituição Federal.
A referida PEC tem por objetivo impor uma nova configuração à Organização do Estado brasileiro, de modo específico, na recomposição do Poder Legislativo Municipal, criando duas faixas tendo por base a população de cada Município, com percentuais menores dos hoje vigorantes, conforme entendimento do Dep. Arnaldo Faria, o seu relator.
Como demonstrado, não atinge nenhuma das cláusulas pétreas veiculadas no § 4º do art. 60 da CF, pelo que a sua constitucionalidade está perfeitamente consagrada.
As espécies normativas previstas no artigo 59 da CF, incluindo-se a Emenda Constitucional, estão obrigadas ao cumprimento de requisitos formais e materiais, sob pena de serem declaradas inconstitucionais por decisão do Poder Judiciário.
A doutrina e a jurisprudência entendem que requisitos formais são conceituados como sendo as regras impostas pelo processo legislativo constitucional, regras que devem ser obrigatoriamente seguidas na tramitação de qualquer norma elencada no art. 59 da CF.
Os requisitos formais podem ser objetivos e subjetivos.
Requisitos formais objetivos são os que compõem as fases do processo legislativo denominadas de constitutiva e complementar.
Requisitos formais subjetivos são os exigidos na fase introdutória do processo legislativo, isto é, aqueles que estão vinculados ao encaminhamento do projeto da norma para análise pelo Congresso Nacional.
Requisitos materiais são os que demonstram que a proposta legislativa está em plena compatibilidade com os postulados, os princípios e as regras da Constituição Federal.
A violação de qualquer um dos requisitos acima enumerados e conceituados dá ensejo a que a inconstitucionalidade do preceito normativo seja declarada.
O exame da tramitação da PEC acima referida e a compreensão do conteúdo de sua proposta não revelam que nenhum dos requisitos acima enumerados foram violado. Conseqüentemente, não cabe nenhuma ADIN com o objetivo de declarar a total ou parcial constitucionalidade de seus dispositivos.
O ordenamento jurídico brasileiro trabalha com os sistemas difuso e concentrado de controle de constitucionalidade das normas aprovadas pelo Poder Legislativo. É um sistema misto que possui sua origem do modelo americano, criado em 1803, onde possuía como premissa a decisão arbitrária e inafastável.
Pelo sistema difuso qualquer juiz monocrático, ou tribunal (órgão jurisdicional colegiado) poderá deixar de aplicar a norma no caso concreto. Esse controle tem natureza subjetiva por atingir, apenas, interesses do autor e do réu. O juiz, ao exercê-lo, não julga a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, apenas aprecia a questão e deixa de aplicá-la por achar inconstitucional àquele caso específico que está julgando.
O sistema concentrado de apreciação da inconstitucionalidade das leis ou atos normativos federais ou estaduais utiliza as denominadas ações diretas onde não são discutidos interesses subjetivos, por não haver partes (autor e réu) envolvidas no processo. Em assim sendo, ao contrário do sistema difuso, o sistema concentrado possui natureza objetiva, com interesse maior de propor uma ADIN para discutir se uma lei é ou não inconstitucional e na manutenção da supremacia constitucional.
O sistema concentrado é exercido, apenas, pelo Supremo Tribunal Federal, órgão de cúpula do Poder Judiciário e o guardião da Constituição Federal.
O processamento e julgamento da ADIN obedece aos ditames da Lei n. LEI No 9.868, DE 10 DE NOVEMBRO DE 1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
De acordo com o referido normativo, conforme dispõe o seu art. 2º, a ADIN só pode ser proposta pelos agentes definidos no art. 103 da CF, a saber:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Uma ADIN, para ser admitida pelo Supremo Tribunal Federal, além de só ser possível o seu ingresso pelos agentes e entidades acima enumeradas, deverá, formalmente, ser apresentada por petição inicial que indicará, obrigatoriamente, os requisitos exigidos pelo art. 3º da Lei acima indicada:
“Art. 3º A petição indicará:
I - o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações;
II - o pedido, com suas especificações.
Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, quando subscrita por advogado, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação”.
A seguir, a ADIN será regulada pelo procedimento definido nos artigos 4º a 12 da Lei n. No 9.868, DE 10 DE NOVEMBRO DE 1999,a dizer:
“Art. 4º, A petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator.
Parágrafo único. Cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial
Art. 5o Proposta a ação direta, não se admitirá desistência.
Art.. 6o O relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.
Parágrafo único. As informações serão prestadas no prazo de trinta dias contado do recebimento do pedido.
Art. 7o Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.
2o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.
Art. 8o Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias.
Art. 9o Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento.
§ 1o Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.
§ 2o O relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição.
§ 3o As informações, perícias e audiências a que se referem os parágrafos anteriores serão realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitação do relator.
Seção II
Da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade
Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias.
§ 1o O relator, julgando indispensável, ouvirá o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo de três dias.
§ 2o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.
§ 3o Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.
Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.
§ 1o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.
§ 2o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.
Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação”.
A Lei acima referida, em seus artigos 22 e seguintes, regula a forma a ser adotada na decisão da ADIN. Dispõe a respeito que:
“Art. 22. A decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros.
Art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade.
Parágrafo único. Se não for alcançada a maioria necessária à declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em número que possa influir no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o número necessário para prolação da decisão num ou noutro sentido.
Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.
Art. 25. Julgada a ação, far-se-á a comunicação à autoridade ou ao órgão responsável pela expedição do ato.
Art. 26. A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória.
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.
Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal”.
Não contendo, como não contém, a PEC em referência qualquer vício formal ou material que determine a sua inconstitucionalidade, será inadmitida, de modo liminar, qualquer ADIN que contra ela for intentada ou contra qualquer um dos seus dispositivos ou expressões isoladas.
03 – A PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS E ESPECIFICAMENTE DA PEC N. 336 DE 2009
As propostas de Emendas Constitucionais, após aprovadas soberanamente pelas duas Casas do Congresso Nacional, presumem-se que estão de acordo com a vontade posta na Constituição Federal pelo constituinte originário. Elas só serão afastadas do ordenamento jurídico brasileiro se o Supremo Tribunal Federal reconhecer que elas violam cláusulas pétreas definidas na própria Carta Magna ou que estão viciadas por não terem sido cumpridas as exigências formais para a sua proposição e tramitação.
A PEC em exame, até a fase em que se encontra, não está abalada por qualquer vício material ou formal. Se for aprovada em segundo turno, pela Câmara de Deputados, resta ser promulgada e, imediatamente, começar a produzir os seus efeitos.
O conteúdo normativo da PEC em exame demonstra que não há violação as cláusulas pétreas constitucionais seguintes:
- que garantem a forma federativa do Estado;
- que impõem um desenho específico para a forma de separação dos Poderes;
- que garantem o modo como é feita a escolha dos agentes políticos pelo voto direto, secreto, universal e respeitando a periodicidade dos mandatos;
- que asseguram os direitos e garantias fundamentais, não os reduzindo, não os modificando, não os extinguindo, de modo total ou parcial;
- que garantem os direitos sociais, especialmente porque eles fortalecem os postulados da dignidade humana e da valorização da cidadania;
- que são implícitas.
Como demonstrado, a PEC em questão apresenta-se revestida de presunção absoluta de constitucionalidade.
A interposição de ADIN quando a norma ou ato normativo não apresenta qualquer vício de natureza formal ou material afeta a segurança jurídica não tem condições de prosperar. Deve, portanto, ser imediatamente repelida em homenagem ao Estado Democrático de Direito que não agasalha estado de incerteza quanto à constitucionalidade das leis.
É de ser lembrada, nesta ocasião, a doutrinação de Cecília Alencar Machado da Silva, em “Ação declaratória de constitucionalidade. Uma análise do instituto no contexto do controle jurisdicional de constitucionalidade” (Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 785, 27 ago. 2005. Disponível em:
“Na acepção corrente, a certeza consiste na previsibilidade das conseqüências jurídicas das ações humanas. Os homens têm a necessidade de saber como serão qualificadas objetivamente suas ações e a norma jurídica, no dizer de Lopez de Oñate, visa a garantir a ação, de maneira certa e inequívoca, de modo que seus destinatários possam contar com o que haverá de ocorrer (La Certezza Del Diritto, Milano, ª Guffre, 1968, pág. 47.)
Mais adiante lembra a citada autora:
“16. Sendo a certeza um elemento essencial à norma jurídica, uma lei ou ato normativo incerto conduz a uma situação contrária ao direito, que impõe todo esforço no sentido de sua superação (CF, Miguel Reale, Filosofia do Direito, 6ª ed., 1972, vol. 2, pág.530; Lopez de Oñale, ob. cit. Págs. 22-25). Além de tudo, como conclui Radbruch, um direito incerto é também um direito injusto, pois não é capaz de assegurar a fatos futuros tratamento igual ( lê but du droit, apud Theophilo Cavalcanti Filho, o problema da segurança do direito, Ed. Ver. dos Tribunais, 1965, pág. 81).
Em outra passagem do seu artigo, registra:
“19.... a interpretação unívoca da ordem jurídica, como pondera Mario longo, constitui também uma exigência de certeza (Certezza Del Diritto in Novíssimo Digesto Italiano, Torino, UTET, vol. 3, s/d. págs. 128-129).Como previsibilidade da valoração jurídica da ação, nota Massimo Corsale, a certeza pressupõe, no agente, a consciência de fato de que os órgãos judiciais darão à norma geral e abstrata uma interpretação coincidente com a sua ( la certezza Del diritto, Milano, ª Guiffre, 1970, pág. 403), inclusive, evidentemente, no que diz respeito à questão em torno de sua legitimidade constitucional”.
Em qualquer situação, “... o Supremo Tribunal Federal atuará em defesa da ordem jurídica constitucional, seja quando declara a inconstitucionalidade de uma norma, expurgando-a do ordenamento jurídico, seja quando pronuncia a sua
constitucionalidade, transformando a presunção relativa de sua constitucionalidade em presunção absoluta. A efetividade desses instrumentos na defesa da ordem jurídica é garantida pela eficácia geral da decisão proferida nessas ações, declarando a validade ou invalidade da norma desde que ingressou no mundo jurídico. É ainda assegurada pelas medidas cautelares, que podem ser deferidas em ambas as ações, de forma a evitar que a aplicação ou desaplicação da norma, enquanto tem curso o processo, possa criar situações irreversíveis. A Constituição fundamenta a validade de todas as normas infraconstitucionais. Ela disciplina o processo legislativo, os Poderes competentes e o procedimento a ser observado para a elaboração legislativa e torna vinculativos os seus comandos normativos. Se as leis e os atos normativos são obrigatórios em virtude da própria Constituição, segue-se que o controle de constitucionalidade só pode ser exercido nos termos em que admitido na própria lei fundamental. Só a Constituição, que disciplina a criação das leis e as torna obrigatórias, pode estabelecer os mecanismos de declaração de invalidade dessas leis, retirando-as do mundo jurídico. No controle de constitucionalidade realizado pelo sistema concentrado, apenas o Tribunal indicado na Constituição pode declarar a inconstitucionalidade da lei, pois a lei goza de presunção de constitucionalidade, que só pode ser desfeita por um órgão competente delimitado pela Constituição” (Cecília Alencar, trabalho citado).
A doutrina contemporânea tem discutido, com profundidade, o princípio denominado de presunção de constitucionalidade das leis. A respeito, nos reportamos aos fundamentos desenvolvidos por Sylvio Mota, em trabalho intitulado “Introdução ao estudo do controle de constitucionalidade das leis – parte I”, publicado no site: http://www.vemconcursos.com/opiniao/index.phtml?page_id=17 , onde está afirmado:
“O Princípio da Presunção de Constitucionalidade baseia-se na eficácia do controle preventivo e pugna pelo entendimento de que toda espécie normativa
nasce de acordo com a Constituição e, como tal, deve ser preservada. Definir constitucionalidade, portanto, parece simples, ou seja, tudo aquilo que emerge no ordenamento jurídico ordinário é presumidamente constitucional.
A questão, no entanto, torna-se muito mais complexa quando pretendemos definir o que seja inconstitucionalidade. Aplicar a lógica reversa aqui é fatal: inconstitucional seria tudo aquilo que de alguma forma contrariasse a Constituição. Não mesmo! Para definir o fenômeno da inconstitucionalidade, é imperativo que percebamos o que pode e o que não pode ser objeto dessa espécie de conflito. Sem esse cuidado elementar, corremos sério risco de confundir ilegalidade com inconstitucionalidade. Senão vejamos: As normas jurídicas podem ser divididas em duas categorias iniciais: normas constitucionais e normas infraconstitucionais.
As normas constitucionais, por sua vez, admitem uma subdivisão em normas constitucionais originárias e normas constitucionais derivadas. As primeiras, inseridas na Constituição pelo próprio Poder Constituinte Originário. Já as segundas, fruto de uma necessidade de atualização do texto constitucional, a fim de manter a sua atualidade, sendo materializadas em emendas de revisão (ao todo seis) e emendas constitucionais (até o presente momento vinte).
As normas infraconstitucionais, por sua vez, também admitem uma subdivisão em atos normativos primários e atos normativos não-primários.
Como atos normativos primários, temos todos aqueles que têm fundamento no próprio texto constitucional, ou seja, no processo legislativo inserido na Constituição. Tais atos criam, modificam e revogam relações jurídicas, obedecendo apenas aos princípios constitucionais que norteiam a sua elaboração. Segundo a doutrina, esses atos têm aptidão para ferir a Constituição e podem ser objeto, portanto, de uma ação direta de inconstitucionalidade. Como exemplo desses atos, citamos as emendas à Constituição, as emendas de revisão, as leis
complementares, as leis ordinárias, as leis delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos, as resoluções legislativas, os tratados internacionais e os atos normativos dotados de certa autonomia (que não meramente regulamentares como, por exemplo, os regimentos dos tribunais).
Por outro lado, os atos normativos não-primários não podem ser objeto de fiscalização abstrata de constitucionalidade. Estão inseridos nessa categoria todos os demais atos que derivam do poder de regulamentar ínsito ao Chefe do Poder Executivo e utilizado para suprir lacunas da lei na sua aplicação no caso concreto. Assim, temos como exemplos os decretos meramente regulamentadores, as portarias, os autos de infração, os atos normativos estrangeiros, os regulamentos, as convenções coletivas de trabalho, entre outros, sendo, inclusive, de competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder de regulamentar ou dos limites da delegação legislativa (art. 49, V da CR).
Portanto, todo cuidado é pouco. Se o examinador apresentar em uma questão um desses atos normativos não-primários e indagar que tipo de conflito existe ali, a resposta correta é ilegalidade. Isto porque o direito brasileiro não admite inconstitucionalidade por derivação, e toda a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal inclina-se nesse sentido. Apenas as normas constitucionais derivadas e os atos normativos primários têm aptidão para justificar o acionamento do controle abstrato. Se um ato normativo não-primário fere o texto constitucional, das duas uma: ou a lei que ele regulamenta (ou aplica) é inconstitucional, e como tal deve ser objeto de uma ação direta, ou houve exorbitância do poder de regulamentar e existe um conflito de ilegalidade entre o ato e a lei matriz.
Isto posto, podemos definir inconstitucionalidade como sendo a desconformidade do ato normativo primário ou da norma constitucional derivada com o conteúdo material da Constituição ou elaborada sem a observância das
normas constitucionais concernentes ao processo legislativo ou aos limites ao poder de reforma do texto constitucional”.
Assevera o doutrinador citado que a doutrina identifica vários tipos de inconstitucionalidade. Prossegue na análise dos mesmos, afirmando:
“Classificar o fenômeno da inconstitucionalidade é tarefa preliminar ao estudo do tema. Tomemos aqui as classificações mais utilizadas pelas bancas examinadoras do país.
Inconstitucionalidade Material e Princípio da Razoabilidade.
Considera-se que uma espécie normativa é materialmente inconstitucional quando o seu conteúdo, no todo ou em parte, contraria dispositivo constitucional sobre o mesmo tema. Trata-se de vício insanável de inconstitucionalidade, visto que não há como solucioná-lo sem o expurgo do texto conflitante do universo jurídico. Em regra, questões sobre esse tema apenas causam problemas se o candidato não souber diferenciar entre aquilo que pode ser objeto de controle abstrato e o que, quando muito, apenas pode causar conflitos de ilegalidades.
Ensina Clèmerson Merlin Clève que “pode ocorrer inconstitucionalidade material quando a norma, embora disciplinando matéria deixada pelo Constituinte à ‘liberdade de conformação do legislador’, tenha sido editada ‘não para realizar os concretos fins constitucionais, mas sim para prosseguir outros, diferentes ou mesmo de sinal contrário àqueles’, ou, tendo sido editada para realizar finalidades apontadas na Constituição, ofende a normativa constitucional por fazê-lo de modo inapropriado, desnecessário, desproporcional ou, em síntese, de modo não razoável. Trata-se, no primeiro caso, da hipótese tratada como desvio ou excesso de poder legislativo; no segundo, manifesta-se ofensa ao princípio da razoabilidade dos atos do Poder Público, e aqui, do Poder Legislativo. Em muitos casos a teoria do excesso de poder e o princípio da razoabilidade cobrem um mesmo campo teórico, oferecendo, portanto, soluções semelhantes
(senão idênticas) quando da aferição da legitimidade de determinados atos normativos do Poder Público”. Ressalte-se que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a inconstitucionalidade material de várias leis com base na ofensa ao princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade.
Inconstitucionalidade Formal e Processo Legislativo
As questões sobre esse tema são mais comuns pois o examinador consegue aferir quase sempre conhecimentos a respeito de processo legislativo e de controle de constitucionalidade concomitantemente. Isso porque a aferição de constitucionalidade formal exige do candidato algum conhecimento da forma de tramitação de um projeto de lei. Daí o conceito de inconstitucionalidade formal: a incompatibilidade entre a forma de tramitação (ou a competência para iniciativa legislativa) de um projeto de lei com o que determina o processo legislativo constitucional.
Conseguimos perceber duas subespécies de inconstitucionalidade formal. A inconstitucionalidade formal objetiva (também conhecida como vício de rito ou de procedimento) e a inconstitucionalidade formal subjetiva (também chamada de vício de iniciativa ou de competência). No primeiro caso, teríamos uma desobediência do rito legislativo constitucional, por exemplo: um projeto de emenda à Constituição aprovado em apenas um turno de votação em uma das Casas Legislativas em afronta ao que determina o art. 60 § 2º da CR. Já no segundo caso, a iniciativa legislativa prevista é desrespeitada, por exemplo: um projeto de lei complementar que disponha sobre o Estatuto da Magistratura apresentado pelo Procurador Geral da República, em flagrante ofensa ao art. 93, caput da Lei Maior.
Trata-se de vício sanável, bastando para tanto o refazimento tempestivo do ato ou da iniciativa viciada. Por outro lado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que a simples sanção não é suficiente para sanear um vício de iniciativa em projeto de lei cuja matéria seja de iniciativa legislativa privativa do
Presidente da República.
Inconstitucionalidade Preventiva e Repressiva
Alguns autores classificam a inconstitucionalidade quanto ao momento de sua argüição.
Assim o controle dito preventivo (ou atípico, segundo Nagib Slaib Filho) seria aquele exercido por órgãos do Poder Executivo e do Poder Legislativo quando da tramitação de um projeto de lei. Desta forma, as Comissões Permanentes de Constituição e Justiça das Casas Legislativas, o próprio Plenário ou mesmo o veto fundado em inconstitucionalidade enxergada pelo Presidente da República (art. 66, § 1º da C.R.) são formas clássicas de exercício de controle profilático de constitucionalidade. Percebe-se que incide sobre o projeto de lei e não sobre a lei. Se falhar, ainda restará a possibilidade de o Poder Judiciário evitar que lei aperfeiçoada de forma inconstitucional seja expurgada do ordenamento jurídico.
Exatamente por isso o controle repressivo (ou típico) será exercido por órgãos do Poder Judiciário, sendo acionado toda vez que não lograr êxito o controle preventivo. Incide sobre a lei que já regula relações jurídicas de forma presumidamente constitucional.
Tal classificação, contudo, não é isenta de críticas como de forma magistral nos ensina Rodrigo Lopes. Nas esteiras dos ensinamentos do insigne professor que “com base no verbete nº 473 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, cujo enunciado é ‘a administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivos de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial’, reconhece-se, pacificamente, que o órgão estatal que desempenhe atividade administrativa tem o poder-dever de anular atos que violem dispositivos legais. A fortiori, se tais atos desacatarem
comandos constitucionais, deverá o órgão anulá-los. Assim, por exemplo, se um chefe de Poder Executivo se depara com decreto de seu antecessor, em plena vigência, que repute inconstitucional, poderá, baseando-se no sobredito verbete nº 473, editar outro decreto anulando aquele por inconstitucionalidade. Neste caso, como se torna evidente, exerceu-se controle da constitucionalidade político (rectius: não-jurisdicional) e repressivo”. Acrescente-se à lição do autor o fato de que a doutrina e o próprio Supremo Tribunal Federal vêm reconhecendo a possibilidade de um chefe do Poder Executivo simplesmente não aplicar uma lei ou um decreto que entenda inconstitucional até que o controle abstrato repressivo seja acionado e se pronuncie, ainda que liminarmente, sobre o conflito”.
Diante de tudo quanto exposto, temos caracterizada a presunção absoluta da constitucionalidade da PEC n. 336, de 2009, ora comentada, não havendo lugar para ser atacada por ADIN.
O4 – A VIGÊNCIA IMEDIATA DA PEC N. 336 DE 2009.
O art. 3.º da PEC n. 336, de 1009, determina:
“Art. 3º - Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua promulgação, produzindo efeitos:
I – o disposto no art. 1.º, a partir do processo eleitoral de 2008; e
II – o disposto art. 2.º, a partir de 1.º de janeiro do ano subseqüente ao da promulgação desta emenda.”
Expressa, com caráter imperativo, o inciso I, do art. 3º, a PEC n. 336, que, ao ser aprovada, ela produz efeitos retroativos alcançando o processo eleitoral de 2008.
O ordenamento jurídico constitucional brasileiro tem convivido, pacificamente, com Emendas Constitucionais produzindo efeitos retroativos, conforme podem ser conferidos os normativos seguintes:
- A Emenda Constitucional n. 47, de 5 de julho de 2005, que alterou os arts. 37, 40, 195 e 201 da Constituição Federal, para dispor sobre a previdência social, e deu outras providências, em seu art. 6º determinou: “Art. 6º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação, com efeitos retroativos à data de vigência da Emenda Constitucional nº 41, de 2003.
- A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 53, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2006, que deu nova redação aos arts. 7º, 23, 30, 206, 208, 211 e 212 da Constituição Federal e ao art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, determinou em seu art. 3º: “Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação, mantidos os efeitos do art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, conforme estabelecido pela Emenda Constitucional nº 14, de 12 de setembro de 1996, até o início da vigência dos Fundos, nos termos desta Emenda Constitucional”.
- A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 52, DE 8 DE MARÇO DE 2006, que deu nova redação nova redação ao § 1º do art. 17 da Constituição Federal para disciplinar as coligações eleitorais, dispôs em seu art. 2º: “Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação, aplicando-se às eleições que ocorrerão no ano de 2002”.
Convém registrar que a mencionada emenda foi questionada no STF pela ADIN N. 3.685-8, que, ao ser julgada, proclamou :
“O Tribunal, por unanimidade, resolveu questão de ordem suscitada pela Relatora no sentido de que não é o julgamento da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental prioritário em relação ao da Ação Direta de Inconstitucionalidade, podendo ser iniciado o julgamento desta. Por unanimidade, o Tribunal rejeitou a preliminar suscitada pela Advocacia Geral da União de ausência de fundamentação do pedido. O Tribunal, por unanimidade, admitiu como
amici curiae a Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro; o Partido do Movimento Democrático Brasileiro-PMDB; o Partido da Frente Liberal-PFL; o Partido Democrático Trabalhista-PDT, e o Partido Popular Socialista-PPS; e inadmitiu quanto ao Partido Social Liberal-PSL. O Tribunal, por maioria, julgou procedente a ação para fixar que o § 1º do artigo 17 da Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 52, de oito de março de 2006, não se aplica às eleições de 2006, remanescendo aplicável a tal eleição a redação original do mesmo artigo vencido os Senhores Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence, nessa parte, sendo que o Senhor Ministro Marco Aurélio entendeu prejudicada a ação, no que diz respeito à segunda parte do artigo 2º, da referida emenda, quanto à expressão “aplicando-se às eleições que ocorrerão no ano de 2002”. Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim. Falaram: pelo requerente, o Dr. Roberto Antonio Busato, Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; pelo requerido, o Dr. Alberto Cascais, Advogado-Geral do Senado Federal; pelos amici curiae Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, o Dr. Marcelo Cerqueira, e pelo PMDB, PFL, PPS e PDT, o Dr. Admar Gonzaga Neto; pela Advocacia Geral da União, o Ministro Álvaro Augusto Ribeiro Costa, Advogado-Geral da União e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de Souza, Procurador-Geral da República. - Plenário, 22.03.2006. - Acórdão, DJ 10.08.2006”.
A referida decisão foi ementada do modo seguinte:
“Ementa - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2º DA EC 52, DE 08.03.06. APLICAÇÃO IMEDIATA DA NOVA REGRA SOBRE COLIGAÇÕES PARTIDÁRIAS ELEITORAIS, INTRODUZIDA NO TEXTO DO ART. 17, § 1º, DA CF. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI ELEITORAL (CF, ART. 16) E ÀS GARANTIAS INDIVIDUAIS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (CF, ART. 5º, CAPUT, E LIV). LIMITES MATERIAIS À ATIVIDADE DO LEGISLADOR CONSTITUINTE REFORMADOR. ARTS. 60, § 4º, IV, E 5º, § 2º, DA CF.
1. Preliminar quanto à deficiência na fundamentação do pedido formulado afastada, tendo em vista a sucinta porém suficiente demonstração da tese de violação constitucional na inicial deduzida em juízo.
2. A inovação trazida pela EC 52/06 conferiu status constitucional à matéria até então integralmente regulamentada por legislação ordinária federal, provocando, assim, a perda da validade de qualquer restrição à plena autonomia das coligações partidárias no plano federal, estadual, distrital e municipal.
3. Todavia, a utilização da nova regra às eleições gerais que se realizarão a menos de sete meses colide com o princípio da anterioridade eleitoral, disposto no art. 16 da CF, que busca evitar a utilização abusiva ou casuística do processo legislativo como instrumento de manipulação e de deformação do processo eleitoral (ADI 354, rel. Min. Octavio Glote, DJ 12.02.93).
4. Enquanto o art. 150, III, b, da CF encerra garantia individual do contribuinte (ADI 939, rel. Min. Sydney Sanches, DJ 18.03.94), o art. 16 representa garantia individual do cidadão-eleitor, detentor originário do poder exercido pelos representantes eleitos e “a quem assiste o direito de receber, do Estado, o necessário grau de segurança e de certeza jurídicas contra alterações abruptas das regras inerentes à disputa eleitoral” (ADI 3.345, rel. Min. Celso de Mello).
5. Além de o referido princípio conter, em si mesmo, elementos que o caracterizam como uma garantia fundamental oponível até mesmo à atividade do legislador constituinte derivado, nos termos dos arts. 5º, § 2º, e 60, § 4º, IV, a burla ao que contido no art. 16 ainda afronta os direitos individuais da segurança jurídica (CF, art. 5º, caput) e do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV).
6. A modificação no texto do art. 16 pela EC 4/93 em nada alterou seu conteúdo principio lógico fundamental. Tratou-se de mero aperfeiçoamento técnico levado a efeito para facilitar a regulamentação do processo eleitoral.
7. Pedido que se julga procedente para dar interpretação conforme no sentido de que a inovação trazida no art. 1º da EC 52/06 somente seja aplicada depois de decorrido um ano da data de sua vigência.
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE COM PEDIDO DE EFEITOS MODIFICATIVOS. DECISÃO EMBARGADA QUE, AO APRECIAR A CONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 17 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 52/2006, A ELE DEU INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA EXCLUIR DE SEU ALCANCE AS ELEIÇÕES DE 2006.
1. A realização das eleições 2006 torna prejudicado o pedido do Embargante para que a elas se aplique a nova redação dada pela Emenda Constitucional n. 52/2006.
2. Embargos de declaração prejudicados.”
A referida decisão não tem similitude com o art. 2º da PEC n. 336, de 2009, já aprovada em primeiro turno pela Câmara dos Deputados.
Na ADIN examinada não se permitiu que a Emenda Constitucional n. 52/06 tivesse aplicação retroativa porque ia de encontro ao determinado no art. 16 da Constituição Federal, sob o fundamento de que o art. 16 representa garantia individual do cidadão-eleitor, detentor originário do poder exercido pelos representantes eleitos e “a quem assiste o direito de receber, do Estado, o necessário grau de segurança e de certeza jurídicas contra alterações abruptas das regras inerentes à disputa eleitoral” (ADI 3.345, rel. Min. Celso de Mello).
No caso da PEC n. 336, de 2009, a disputa eleitoral já está consumada. Ela foi desenvolvida de acordo com a legislação eleitoral vigente na época das eleições. Com base nela, os eleitos e os suplentes estão definidos.
O processo eleitoral está findo, consumado, pelo que a aplicação retroativa da PEC n. 336, DAE 2009, em nada irá atingir a vontade do eleitor, nem prejudicar os objetivos partidários. Há uma definição consagrada sobre a vontade do eleitor. Este votou em todos os candidatos e a lei ordinária definiu os eleitos e os suplentes. Estes suplentes possuem uma expectativa de direito de serem chamados a assumir a titularidade da representação eleitoral em caso de vaga do cargo ou de sua ampliação.
A PEC n. 336, de 2009, conforme já afirmamos, tem por finalidade impor uma nova estrutura a organização legislativa dos Municípios. Ela em nada altera o processo eleitoral, não o desconfigura, nem modifica os seus efeitos.
A regra do art. 2º, portanto, ao definir que a recomposição do número de vereadores tem aplicação imediata não tem qualquer relação com o art. 16 da CF. A mensagem da emenda é no sentido de que o disposto no art. 1.º, isto é, a recomposição quantitativa da Câmara de Vereadores aplica-se, retroativamente, considerando-se o panorama instituído pelo processo eleitoral de 2008. Lembramos que o processo eleitoral está consumado e que, na atualidade, impõe o seguinte panorama: a) vereadores eleitos; b) vereadores suplentes. São duas categorias: a primeira tem o direito de exercer as atribuições da representação que o eleitor conferiu aos eleitos; a segunda tem uma expectativa de direito que se concretizará quando vaga existir na composição das Câmaras de Vereadores por qualquer motivo: morte do titular, renúncia, cassação do mandato, aumento de vagas, etc.
Cabe ressaltar, que o decidido pelo Tribunal Superior Eleitoral, na Consulta nº 1.421/2007 (Resolução nº 22.556/2007), não pode se sobrepor ao determinado no art. 2º da PEC n. 336 de 2009. Esta não altera o processo eleitoral. Pelo contrário. Reconhece a sua integridade e os seus efeitos em face de sua consolidação. A recomposição do número de vereadores por Emenda Constitucional não constitui fase de processo eleitoral. É norma de organização do Poder Legislativo Municipal, conforme já afirmado.
É de ser lembrado que o TSE tem entendido que a definição do número de vereadores não integra o processo eleitoral (RMS 2.062-RS, Rel. Min. Marco Aurélio). O que o TSE não aceita é a alteração desse número no curso das eleições por produzir conseqüências não compatíveis com a segurança jurídica. Após ultimado o processo eleitoral, conhecendo-se os eleitos e os suplentes, a recomposição do número de vereadores em cada Câmara Municipal não afeta a segurança jurídica e não ofende aos direitos da cidadania, haja vista que esta, pelo
seu voto, manifestou a sua vontade consagrando os eleitos e os suplentes.
Estamos convencidos de que a definição do número de vereadores não integra o processo eleitoral e não se sujeita ao princípio da anterioridade (art. 16). Por tal convencimento, afirmamos que o número de vagas disputadas na eleição proporcional pode ser alterado por Emenda Constitucional e receber efeitos retroativos, haja vista que o processo eleitoral está encerrado e são conhecidos os eleitos e os suplentes. Estes estão aptos, após os procedimentos a serem realizados pela Justiça Eleitoral consistentes na definição dos que são considerados eleitos em face do aumento de vagas, a serem chamados para o exercício da representação política que lhes foi conferida livremente pelo eleitor.
Não vislumbramos que a PEC n. 336, de 2009, provoque anormalidade substancial no Legislativo Municipal. Assim pensamos porque, pela via do processo eleitoral consumado, há a definição dos eleitos e dos suplentes. A posse dos suplentes, em razão da recomposição quantitativa da Casa Legislativa Municipal feita por Emenda Constitucional, não fere nenhum postulado, nenhum princípio ou regra constitucional.
A soberania do Poder Legislativo em aprovar uma reestruturação quantitativa no Poder Legislativo Municipal, de imediato, há de ser respeitada, especialmente quando é feita por Emenda Constitucional que se apresenta sem qualquer vício formal ou material.
Reafirmamos o entendimento de que a PEC n. 336, de 2009, não introduz nenhuma alteração no processo eleitoral. Ela cuida, conforme expressa claramente o seu conteúdo, de reorganização da composição do Poder Legislativo Municipal. As regras do jogo eleitoral foram obedecidas e resultaram na definição de eleitos e suplentes. Nada será alterado quanto a essa definição manifestada pela vontade popular.
Há de se conceber que, de acordo com as regras do nosso ordenamento jurídico eleitoral, há diferença conceitual entre as figuras do titular e do suplente de mandato eletivo. O titular é o candidato que se elegeu para vaga definida, foi diplomado e está apto a exercer o seu mandato. O suplente só passa a gozar dessas prerrogativas se convocado for convocado em razão de existência de vaga por morte do titular, por renúncia, por cassação do seu mandato e por ampliação da composição do Poder Legislativo. Ele recebe um diploma de suplente que lhe coloca em patamar de gozar de expectativa de um direito.
Por último, as atenções jurídicas devem ser voltadas para o fato de que os suplentes, nas eleições proporcionais, da mesma forma que os eleitos, são diplomados, conforme determina o art. 158 da Resolução n. 22,712, que vigorou para as eleições de 2008:
“Art. 158. Os candidatos eleitos aos cargos de prefeito e de vereador, assim como os vices e suplentes, receberão diplomas assinados pelo presidente da Junta Eleitoral (Código Eleitoral, art. 215, caput).
Parágrafo único. Dos diplomas deverá constar o nome do candidato, a indicação da legenda sob a qual concorreu, isoladamente ou em coligação, o cargo para o qual foi eleito ou a sua classificação como suplente e, facultativamente, outros dados a critério da Justiça Eleitoral (Código Eleitoral, art. 215, p. Único).”
Ora, a diplomação dos suplentes, após transitada em julgado, outorga-lhes a expectativa do direito de, em caso de vaga, por qualquer motivo, ser alçado a condição de titular, quer de forma provisória, quer de forma definitiva, especialmente por determinação de Emenda Constitucional.
05 – CONCLUSÃO
Em face de tudo quanto exposto, formulamos, em forma de enunciados, as conclusões seguintes:
a) A PEC n. 336, de 2009, já aprovada em primeiro turno pela Câmara de Deputados, após ter sido aprovada pelo Senado Federal, não contém nenhum vício de ordem formal ou material que possa provocar a sua inconstitucionalidade;
b) não há ambiente jurídico proporcionador de aceitação de ADIN para invalidar a referida proposta de Emenda Constitucional em todo o seu conteúdo, nem parte dela ou de qualquer expressão contida em seus dispositivos;
c) o art. 2º da referida proposta de Emenda Constitucional, se aprovada em segundo turno e, a seguir, promulgada, não está em desacordo com qualquer postulado, princípio ou regra constitucional, pelo que a sua vigência deve ser de imediato, cabendo aos Presidentes das Câmaras Legislativas Municipais conceder posse aos eleitos por definição da Justiça Eleitoral, após efetuar a diplomação dos mesmos, tendo como base a regulamentação imposta pelos artigos 149 a 157 da Resolução n. 22.712, do Tribunal Superior Eleitoral.
É o parecer, salvo melhor juízo.
Brasília, 20 de setembro de 2009.
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